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一、什么是赌博罪

赌博具有偶然性、投机性和射幸性的特征。根据《刑法》规定，涉及赌博犯罪的有三个罪名，分别是赌博罪、开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪。

在生活中，大家有很多的疑惑，什么情况下属于娱乐，什么情况下就构成赌博犯罪呢？根据《刑法》第三百零三条第一款规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，构成赌博罪。所以，如果行为人以营利为目的，实施了两个行为中的一个行为，到达立案追诉标准的，将以赌博罪定罪处罚。

什么是聚众赌博？

最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）中规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

什么是以赌博为业？

以赌博为业容易理解，就是以赌博为职业或者主要的生活/经济来源。在这种情况下，行为人表现为嗜赌成性，且不说有没有正当职业，即使有正当职业，其也会把主要精力放在赌博上，长期在业余时间从事赌博活动，参与大额输赢的赌局。实践中，“以赌博为业”的入罪界限相对模糊，不易量化和精准入刑。本人认为，“以赌博为业”应当重点审查要素有二。第一持续时间。第二造成后果。

时间应当指的是有一定的持续时间，且时间应当相对连续，比如在半年之内经常出入赌场或者一个月内一直泡在赌场等。造成后果应当作为重要的考量因素，涉案赌资金额巨大，或者赌资来源于个人或家庭主要收入，并且对家庭生活造成重大的不利影响，或者对社会造成其他重大的不利后果等。

二、什么是开设赌场罪

说清楚赌博之后，我们就好理解开设赌场。开设赌场就是将赌客聚到一起，为赌客提供提供场所，设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。在赌博罪中，行为人的身份是赌客，但是在开设赌场罪中，行为人的身份就变成了赌客的组织者。如果这样理解，赌博罪和开设赌场罪就非常容易区分。但是在赌博罪中有一种行为就是聚众赌博。聚众也会涉及组织行为，该聚众赌博行为与开设赌场罪中的聚众组织行为如何区分？司法实践中，二者确实难以做到泾渭分明，但也有规律可循，具体如下。

组织性特征之别

既然聚众赌博与开设赌场都有组织的特征，那我们有必要就组织性进行着重论述。组织性的特征实质上应当要求行为人对组织有管理、控制的行为。具体而言，需要有明确的分工，比如招募、接送赌客、兑换筹码、计算抽头、维持赌场秩序等。总而言之，开设赌场罪中的组织性最终导向为行为人能够有效控制赌场。而聚众赌博的组织性则表现为人员松散、随机不固定等。

开发性特征之别

开设赌场的目的就是为了营利，既然为了营利那就必然要求有一定的人员规模，参赌的人员必须成规模，否则无法实现目的。基于此，首先要求赌场的场所固定，只有固定才会有形成规模前提。当然，固定并不必然要求根本不会发生场所变化，比如行为人为了避免被办案机关打击而通过固定的微信群等通知变化之后的赌博场所的，这也属于场所固定的表现。第二要求参与赌博的人员是不特定的。此种不特定与非法吸收公众存款罪中的涉众的不特定性类似。具体而言就是人员不仅限于亲戚、朋友等熟人之间，行为人可以会采取线下或者线上传播的方式对外宣传，吸引不特定的人员参与赌博。在聚众赌博中，通常是相对固定的人员，人员规模有限，不易形成有规模的赌局。

经营性特征之别

开设赌场罪中的组织经营者，因为考虑营利，所以会对赌场整体的管理、经营、规划都较为明显，其不仅通过组织赌博活动抽头渔利，而且大多还通过提供其他与赌博配套的服务获取经营性收益，比如茶水费、入场费等等。聚众赌博行为中通常不会有这种情况，即使存在抽头渔利也是这一群相对固定的人群约定俗成的，且具有临时性。

三、网络游戏涉赌博犯罪的法律分析

网络赌博涉及的犯罪通常也是赌博罪和开设赌场罪。与线下开展赌博或者开设赌场不同的是场所由线下的地下赌场变为了线上的活动。

最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号，简称《网络赌博意见》）第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。这是关于开设赌场罪正犯的规定。

如果行为人对正犯的行为提供了帮助行为的，可能构成帮助犯，从而构成开设赌场罪的共犯。《网络赌博意见》第二条规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

赌博网站的认定无外乎赌博的本质，即行为人通过设定偶然性、投机性和射幸性的游戏，吸引玩家充值参赌。如果行为人开发了这种游戏并对外推广、发展代理以及为赌客进行虚拟资产和现金进行兑换的，显然构成开设赌场罪。

什么样的网络游戏/平台或者经营模式会涉嫌赌博犯罪？

赌博实质上是一种娱乐行为，所谓小赌怡情。但若将这种偶然性的行为当作主业显然会伤及个人、家庭以及社会的安定。我国向来“禁赌”。但是毕竟人们需要娱乐，而且小赌也确实会给人带来很多的愉悦，所以应当在远离赌博的前提下，应当允许娱乐性质的游戏存在，但要避免被认定为赌博游戏。那么，什么样的网游会涉及赌博呢？主要还是要考虑平台上有没有设置射幸性功能的项目或者明知网游中存在赌博类的弹窗不予制止等，均有可能被认定为网络赌博。

但是，我们还是没有讲清楚网游被认定为赌博的实质。比如，有的刑事判决书认定某些开发和运营捕鱼类游戏的行为人构成开设赌场罪。这类捕鱼类游戏的玩法是，玩家充值后可以获得金币，并使用金币捕鱼（击毙鱼类）。玩家通过击毙鱼类又可以获取不同赔率的金币。而网游平台则收购金币或者为玩家提供金币与购物卡/现金兑换服务。判决认为，这种网游就属于典型的赌博类游戏。这样的判决不知大家有没有读懂？如果没有读懂证明我们还没有把握住赌博的本质。笔者认为，法院作出此判决的根本原因在于网游平台实施了虚拟金币与人民币兑换服务，通俗讲就是突破了游戏“娱乐性”的特征，具备了赌博犯罪的营利性特征。这个营利性应当理解为两个层面，第一是网游平台的营利性，玩家的营利性自始存在，这个毫无争议。第二是玩家的营利性，即玩家通过网游实施了营利行为，进而突破了娱乐性的界限。既然玩家的行为具有赌博的性质，而网游平台明知玩家在实施赌博行为而提供结算服务，属于为赌资提供结算服务，构成开设赌场罪。

大型游戏平台通常都已经做好了刑事合规，不会涉及赌博犯罪。但是有一些游戏平台难免会在运营期间发生被认定为共犯的情形。比如，如前所述的网游公司明知玩家/代理商利用游戏开展赌博而为其提供赌资结算、充值服务等，则属于为开设赌场罪提供帮助，可能与代理商一起共同构成开设赌场罪。

最后补充一点，在网络游戏涉及赌博犯罪的案件中，玩家是否构成赌博犯罪需要审查其参与的基本流程，即是否具备了下注→结算两个环节，如果具备则构成，不具备则不应认为为赌博犯罪，至于玩家是否直接参与游戏不应作为认定犯罪的必备因素。